Há maioria de 6 votos a 3 no Supremo Tribunal Federal (STF) para criminalizar o não recolhimento de ICMS, mesmo que a dívida tenha sido declarada ao fisco. Por enquanto os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia entenderam que o crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer mesmo que o contribuinte não cometa fraudes ou omissões.

Para a maioria dos ministros, como o custo do ICMS é repassado ao preço e arcado pelo consumidor, o dinheiro pertence aos cofres públicos e só transita pela contabilidade dos contribuintes, em conformidade com o raciocínio que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins no RE 574.706, julgado em 2017. Nesse sentido, o contribuinte se apropriaria de um valor de terceiros quando deixa de pagar o tributo, independentemente de ter feito a declaração.

Os ministros salientaram que, para determinar a condenação, o Judiciário deve apurar se houve dolo no ato de não pagar o tributo, seja porque a empresa embutiu o valor no preço e não recolheu o tributo de propósito, seja porque vendeu os produtos a preços predatórios, a exemplo dos devedores contumazes.

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