o contexto do conflito instaurado entre Estados e Municípios para tributar os negócios da economia digital, recentemente foi publicado o Convênio 106/2017, que traz as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações com os chamados “bens digitais” concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Não se trata de uma completa inovação, pois o Convênio 181/2015 já apontava essas operações como suscetíveis à incidência do imposto estadual. A novidade restringiu-se à criação das normas gerais para a cobrança do imposto nessas operações, bem como à extensão da incidência para os casos em que a disponibilização se dá por intermédio de pagamentos periódicos.

Nesse contexto, o escopo deste artigo é lançar breves reflexões¹ sobre as impropriedades desses Convênios para tratar dos temas por eles tratados, sem adentrar na possibilidade material de incidência do ICMS sobre essas operações.

Problemas funcionais dos Convênios 181/2015 e 106/2017

O Convênio 181, sob o pretexto de autorizar os Estados a conceder benefício fiscal, determina a incidência do ICMS sobre as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por transferência eletrônica de dados. O Convênio 106 estende a incidência à disponibilização periódica de tais bens, conforme Cláusula Terceira.

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